sábado, 8 de dezembro de 2012

A lei de «identidade de género» e os limites
da omnipotência do legislador (1)

Pedro Vaz Patto

No momento em que escrevo [2010], está em discussão numa comissão da Assembleia da República o Projecto de Lei nº 319/XI, do Bloco de Esquerda, que «altera o Código de Registo Civil, permitindo a pessoas transexuais a mudança de registo do sexo no assento de nascimento»[1]. De acordo com este Projecto, bastará, para tal mudança, essencialmente, a apresentação de documento médico comprovativo de que a pessoa em causa vive, há pelo menos dois anos, no «sexo social desejado», ou que tenha estado, há pelo menos um ano, em tratamentos hormonais com vista ao ajustamento das suas características físicas às «do sexo em que vive» (artigo 3º). Pretende-se que fiquem essas pessoas dispensadas de (como tem sucedido até aqui) recorrer aos tribunais só quando se tenha concretizado, através de operação cirúrgica, essa mudança de características físicas (com todas as delongas daqui decorrentes) para obter tal mudança de registo[2]. Esta mudança poderá, pois, ser obtida por via administrativa sem que se tenha concretizado qualquer mudança de características físicas. 
Com os mesmos objectivos, foi, entretanto, apresentada, pelo Governo, na Assembleia da República a Proposta de Lei nº 37/XI[3], que «cria o procedimento de mudança de sexo e de nome próprio no registo civil e procede à 18º alteração do Código de Registo Civil». Para essa mudança, de acordo com esta Proposta, bastará, essencialmente, a apresentação de «relatório elaborado por equipa clínica multidisciplinar de sexologia clínica, em estabelecimento de saúde público ou privado, nacional ou estrangeiro, que comprove o diagnóstico de perturbação de identidade de género», também designado como transexualidade (artigos 1º, nº 1, e 3º, b)). 
Estes dois diplomas seguem a orientação das chamadas «leis de identidade de género», de que é exemplo a Lei espanhola (Ley nº 3/2007). Este diploma, referido como modelo na exposição de motivos de ambos os diplomas, foi aprovado na sequência e na linha da aprovação da alteração, em 2004, da definição legal de casamento no Código Civil espanhol de modo a nela incluir casamentos entre pessoas do mesmo sexo. Os passos que os proponentes dos diplomas em causa pretendem seguir são, pois, decalcados, da experiência espanhola. 
Além da legislação espanhola, outras têm introduzido esta inovação. Assim, a Transgendergesetz alemã de 2000, o Gender Recognition Act britânico de 2004 e a Lei argentina de 2008. A Lei italiana n. 164, de 14 de Abril de 1982, em vigor (também referida na exposição de motivos da Proposta de Lei em apreço), exige, pelo contrário, uma operação cirúrgica irreversível para que seja admissível a mudança de registo oficial do sexo de uma pessoa. 
Numa primeira apreciação, poderá dizer-se que a mudança do registo oficial do sexo de uma pessoa, de modo a corresponder ao seu «sexo social desejado», nenhuma perturbação causará a outras ou à sociedade em geral. Argumentação semelhante também se ouviu a respeito da discussão sobre a legalização do casamento entre pessoas do mesmo sexo (com essa legalização nenhum casal heterossexual ficaria privado de direitos). Nesse caso, porém, estava em causa a definição legal de uma instituição matricial e de referência sem paralelo, com tudo o que isso implica no plano cultural; não pode dizer-se que isso não afectará a sociedade em geral. Neste caso, não está em causa uma instituição com a relevância social do casamento, nem o reconhecimento e protecção desta no plano cultural. 
É manifesto o exagero em que incorrem os proponentes de alterações legislativas como esta quando quase parecem sustentar que a mudança do registo oficial do sexo pode condicionar o exercício de direitos como os de acesso à saúde, à habitação ou ao trabalho (a exposição de motivos do Projecto de Lei referido também cai nesse exagero). Quando a ordem jurídica não consagra discriminações em função do sexo, é óbvio que o exercício de algum desses direitos não dependerá nunca de alguma mudança do registo oficial do sexo. O que se verificará é, antes, a perturbação e a humilhação (sim, devemos reconhecê-lo) próprias de quem se vê forçado a, no exercício desses e de outros direitos, evidenciar a desconformidade entre o registo oficial do seu sexo e o seu «sexo social desejado» ou o «sexo em que vive»,para usar as expressões desse Projecto de Lei. 
A situação destas pessoas, e o seu sofrimento, não podem deixar de merecer consideração. Mas não me parece que sejam alterações jurídicas como esta que façam desaparecer esse sofrimento. E, sobretudo, não me parece que, para isso, se possa aceitar uma subversão do papel do legislador em relação ao que é a realidade e a verdade das coisas. Sobre a questão da transexualidade em geral, faltam-me os conhecimentos científicos necessários para uma análise aprofundada. Por isso, não me deterei nela. Sobre o papel do legislador, gostaria de tecer algumas considerações um pouco mais desenvolvidas. 
Não é por acaso que as leis «de identidade de género» surgem na sequência ou em estreita ligação com a redefinição legal do casamento de modo a nela incluir casamentos entre pessoas do mesmo sexo. Estamos perante uma agenda de afirmação ideológica. Está em causa a afirmação da chamada ideologia do género (gender theory) e a sua tradução no plano legislativo. O que é, desde logo, questionável é a legitimidade da redução da Lei a instrumento de afirmação ideológica. Estamos perante uma verdadeira «revolução cultural» que vem de cima, das instâncias políticas e legislativas, e não surge espontaneamente da sociedade civil e da mentalidade corrente. Pretende-se transformar através da política e do direito essa mentalidade. Este tipo de objectivo é tendencialmente totalitário E o que está em causa não é um aspecto secundário, mas referências culturais fundamentais relativas à relevância da dualidade sexual. 
Em paralelo com estas alterações legislativas assistimos à transformação dos hábitos linguísticos (a lembrar a «novilíngua» de Orwell): em documentos oficiais e no nome de instituições oficiais (como a «Comissão para a Cidadania e Igualdade de Género», por exemplo) deixou de falar-se em «igualdade entre homens e mulheres» e passou a falar-se em «igualdade de género», sem que muitas das pessoas que passaram a usar esta expressão por uma questão de «moda» sequer se apercebam da sua conotação ideológica. 
E também o sistema de ensino, como o sistema jurídico, serve de instrumento de afirmação ideológica (também esta uma tendência de tipo totalitário). Assim, por exemplo, a Portaria nº 196-A/2010, de 9 de Abril, que regulamenta a Lei nº 60/2009, de 6 de Agosto, relativa à educação sexual em meio escolar, inclui, entre os conteúdos a abordar neste âmbito e no 2º ciclo (5º e 6º anos) «sexualidade e género». Em Espanha, a instrumentalização do ensino, através da disciplina de «Educação para a Cidadania», no sentido da difusão da ideologia de género, que também se seguiu à legalização do casamento entre pessoas do mesmo sexo, tem suscitado um vasto movimento de recusa de frequência com invocação da objecção de consciência por parte de muitos encarregados de educação que sentem violados os seus direitos. 
Gabriele Kuby exprime deste modo o alcance da transformação de mentalidades em questão: «Porque a palavra cria a realidade, as mudanças sociais caminham sempre a par e passo com a mudança da língua. (…) Existe também um novo termo, útil para extrapolar a sexualidade da polaridade de homem e mulher e para a submeter à livre disponibilidade do indivíduo: o termo é gender. Por ele se entende o sexo «social», arbitrariamente seleccionável, diferente daquilo que distingue sexualmente o homem da mulher. Num contexto popular a ideia de gender nasceu há pouco tempo e, todavia, representa a ponta de diamante da revolução relativista»[4]. 
[1] Acessível em www.parlamento.pt. 
[2] Como se refere na exposição de motivos do Projecto, a jurisprudência tem considerado até aqui (designadamente nos acórdãos da Relação de Lisboa de 9 de Novembro de 1993 e de 22 de Junho de 2004 aí citados) que na situação de mudança de características físicas se verifica uma lacuna na legislação em vigor e que, de acordo com as regras de integração de lacunas decorrentes do artigo 10º do Código Civil, essa lacuna deve ser superada através da aplicação da norma que o legislador criaria se considerasse a situação. Essa norma admitiria a mudança de sexo à luz do direito constitucional à identidade pessoal (artigo 26º, nº 1, da Constituição), a qual abrange a identidade sexual. 
[3] Acessível em www.parlamento.pt. 
[4] Gender Revolution, Ilrelativismo in azione, (tradução italiana), Edizioni Cantagalli, Siena, 2008, p. 27
 

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